Öffentliche Auftragsvergabe: Mitbewerber können Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote verlangen

Nach Auffassung des BGH haben Mitbewerber einen Anspruch auf Einhaltung der Pflicht zur Prüfung unangemessener niedriger Angebotspreise.

Der BGH hat in seinem Beschluss vom 31. Januar 2017 (Az.: X ZB 10/16) entschieden, dass Mitbewerber einen Anspruch auf Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote haben. Danach gilt: Erscheint ein Angebotspreis auf Grund des signifikanten Abstands zum nächstgünstigen Gebot oder ähnlicher Anhaltspunkte, wie etwa der augenfälligen Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen, ungewöhnlich niedrig, können die Mitbewerber verlangen, dass die Vergabestelle in die vorgesehene nähere Prüfung der Preisbildung eintritt. Bislang wurde den Regelungen zum Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angebotspreisen von der OLG-Rechtsprechung nur in sehr engen Grenzen eine bieterschützende Wirkung beigemessen. Mitbewerber mussten vor allem eine Marktverdrängungsabsicht darlegen. Aus diesem Grund waren Nachprüfungsanträgen nur in sehr seltenen Fällen erfolgreich.

Worum ging es im Streitfall? Die Berliner Feuerwehr hatte die Gestellung von Notärzten im Land Berlin ausgeschrieben. Im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Berlin machte die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 16 Abs. 6 VOL/A 2009 geltend. Der Angebotspreis des erstplatzierten Angebots sei ungewöhnlich niedrig und nicht zuschlagsfähig. Der Abstand zum nächstbesten Angebot betrug über 30%. Die Vergabekammer Berlin lehnte den Nachprüfungsantrag als unzulässig ab. § 16 Abs. 6 VOL/A 2009 entfalte keine bieterschützende Wirkung. Gegen den Beschluss der Vergabekammer legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde beim Kammergericht ein. Das Kammergericht teilte zwar die Auffassung der Vergabekammer, sah jedoch eine Divergenz zur Rechtsprechung des OLG Saarbrücken (Beschl. v. 29.10.2003, Az.: 1 Verg 2/03). Nach der Entscheidung des OLG Saarbrücken bezweckten die Regelungen zum Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten auch den Schutz aller anderen Bieter, die bei einem echten Wettbewerb ihre Preise auf Grund einer ordnungsgemäßen Kalkulation berechnet haben. Das Kammergericht legte den Fall deswegen dem BGH vor.

Der BGH entschied, dass der Nachprüfungsantrag zulässig ist. Für eine Verletzung der Regelung zum Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angebotspreisen (jetzt: § 60 VgV, §§ 16d, 16d EU VOB/A) reicht es nach Auffassung des BGH aus, dass ein Mitbewerber die Unangemessenheit des Preises schlüssig darlegt. In Betracht kommt ein signifikanter Abstand zum nächstgünstigen Angebot oder ähnlicher Anhaltspunkte, wie etwa der augenfälligen Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen. In der Rechtsprechung der OLG-Vergabesenate sind Aufgreifschwellen von 10% bis 20% anerkannt. Zu diesen Aufgreifschwellen musste der BGH jedoch nicht Stellung beziehen, weil der Preisabstand im Streitfall über 30% betrug. Weitergehende Anforderungen an die Darlegung einer Rechtsverletzung lehnte der BGH – entgegen der ganz überwiegenden Auffassung unter den OLG-Vergabesenaten – ab. Den Mitbewerbern könne insbesondere nicht zugemutet werden, eine Marktverdrängungsabsicht vorzutragen.

Nach der Entscheidung des BGH hat jeder Bieter einen Anspruch darauf, dass öffentliche Auftraggeber, wenn Preis oder Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen, vom Bieter Aufklärung verlangen (§ 60 VgV, §§ 16 d, 16d EU VOB/A sowie § 16 Abs. 6 VOL/A 2009). Zwar soll durch die Regelungen in erster Linie das haushaltsrechtlich begründete Interesse des Auftraggebers und der Öffentlichkeit an einer wirtschaftlichen und einwandfreien Beschaffung geschützt werden. Auf die Beachtung der Vorgaben zum Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angebotspreisen können sich grundsätzlich aber auch andere Teilnehmer am Vergabeverfahren berufen. Soll ein nach diesen Regelungen an sich wegen seines zu niedrigen Preises ausschließendes Angebot den Zuschlag erhalten, geht es in der Sache um eine Auftragserteilung unter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) konkretisierenden Regelungen. Das betrifft in vergleichbarer Weise unmittelbar die Position der übrigen Bewerber im Wettbewerb wie etwa die Bejahung der zunächst zweifelhaft erscheinenden Eignung.

Der Fall betraf zwar noch die alte Rechtslage vor der EU-Vergaberechtsreform. Die Entscheidung ist jedoch auf die Neuregelungen übertragbar. Der BGH prüft den Fall sogar weitestgehend bereits anhand der Neuregelungen (§ 60 VgV, §§ 16d, 16d EU Abs. 1 VOB/A). Die Entscheidung erweitert in bedeutender Weise die Rechtsschutzmöglichkeiten von Mitbewerbern bei Dumping-Angeboten. Bislang war es quasi nicht möglich, einen Verstoß gegen die Vorschriften zum Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten in Nachprüfungsverfahren geltend zu machen, weil eine Marktverdrängungsabsicht dargelegt werden musste. Bei den Mitbewerbern traf diese restriktive – und vor allem haushaltsrechtlich gedachte Praxis – oftmals auf Unverständnis. Der Anspruch der Mitbewerber ist darauf gerichtet, dass die Vergabestelle die vorgesehene Preisprüfung vornimmt. Kann die Vergabestelle die geringe Höhe des angebotenen Preises nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen (vgl. § 60 Abs. 3 S. 1 VgV). Dem Auftraggeber wird bei dieser Entscheidung ein rechtlich gebundenes Ermessen eingeräumt. Bei der Beurteilung der Anforderungen berücksichtigt der Auftraggeber Art und Umfang der im konkreten Fall drohenden Gefahren für eine wettbewerbskonforme Auftragserledigung. Auftraggeber sollten die Prüfung dokumentieren.

Der BGH hat sich weiterhin zum Schutz der Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Bieter geäußert: Wird ein Nachprüfungsantrag mit dem Ziel der Überprüfung eines dem Antragsteller ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebotspreis gestellt, gehören die mit diesem Angebot eingereichten oder nachgeforderten Unterlagen zu den Vergabeakten. Darin können Informationen enthalten sein, die der betroffene Bieter als Geschäftsgeheimnis ansieht. Beantragt der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren Akteneinsicht auch in solche Unterlagen, ist zunächst in einem Zwischenverfahren über deren Offenlegung oder Geheimhaltung zu entscheiden (§ 165 Abs. 2 GWB). Für die Entscheidung, ob das Geheimhaltungs- oder Offenbarungsinteresse überwiegt, ist eine Abwägung der beiderseitig geschützten Interessen vorzunehmen. Der BGH entschied weiterhin, dass die Vergabekammer bei der Sachentscheidung Umstände berücksichtigen darf, deren Offenlegung sie mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt hat, das nach Abwägung aller Umstände das Interesse der Beteiligten auf rechtliches Gehör auch unter Beachtung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz überwiegt.