Öffentliche Ausschreibungen: Zentrales Wettbewerbsregister für Eignungsprüfung geplant

Auftraggeber haben bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Rahmen der Eignung zu prüfen, ob ein Unternehmen wegen zwingender Ausschlussgründe (§123 GWB) oder fakultativer Ausschlussgründe (§ 124 GWB) auszuschließen ist. Diese Prüfung soll für Auftraggeber nun durch die Einführung eines zentralen Wettbewerbsregisters, das beim Bundeskartellamt geführt werden soll, erleichtert werden.

Öffentliche Aufträge und Konzessionen dürfen nur an Unternehmen vergeben werden, die nicht aufgrund eines zwingenden oder fakultativen Ausschlussgrundes vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sind (vgl. § 122 GWB). Die Prüfung der Ausschlussgründe ist Teil der Eignungsprüfung, die durch den Auftraggeber im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs oder im Rahmen der Angebotsprüfung – je nach Verfahrensart – zu erfolgen hat. Liegen zwingende Ausschlussgründe vor, muss der Auftraggeber einen Bieter vom Verfahren ausschließen; bei fakultativen Ausschlussgründen steht die Entscheidung über den Ausschluss eines Bieters im Ermessen des Auftraggebers. Ein Bieter darf allerdings trotz Vorliegens von Ausschlussgründen dann nicht von der weiteren Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen werden, wenn er die Voraussetzungen ausreichender Selbstreinigungsmaßnahmen (vgl. § 125 GWB) erfüllt hat.

Das bisherige Kernproblem der Prüfung, ob zwingende oder fakultative Ausschlussgründe vorliegen, besteht darin, dass ein Auftraggeber zumeist über die relevanten Tatsachen zu den Ausschlussgründen keine ausreichenden Informationen hat. In einem Vergabeverfahren werden diese Informationen üblicherweise in Form von Eigenerklärungen der Bieter eingeholt. Das Prinzip der Eigenerklärung (anstelle von Nachweisen) soll das Vergabeverfahren grundsätzlich erleichtern. Das Prinzip der Eigenerklärung führt jedoch dazu, dass ein Auftraggeber seine Beurteilung im Hinblick auf Ausschlussgründe allein auf Informationen des Betroffenen selbst stützt, sofern er nicht aus anderen Quellen über Informationen über etwaige Ausschussgründe verfügt.

Dieser - naturgemäß missbrauchsanfällige - Kontrollmechanismus soll nun durch die Einführung eines Wettbewerbsregisters ergänzt werden; Grundlage hierfür bildet der kürzlich von der Bundesregierung vorgelegte Gesetzentwurf für ein Wettbewerbsregistergesetz (im Folgenden "WRegG").

Danach sollen Strafverfolgungsbehörden und Behörden, die zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten berufen sind, zukünftig dem Bundeskartellamt etwaige Entscheidungen über rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen und Strafbefehle sowie bestandskräftige Bußgeldentscheidungen benennen. Die Mitteilungspflicht bezieht sich auf jene Straftatbestände und Bußgeldtatbestände, die in den fakultativen und zwingenden Ausschlussgründen der §§ 123 und 124 GWB genannt sind. Das Bundeskartellamt soll diese Mitteilungen prüfen und die Informationen in das Wettbewerbsregister eintragen. Spiegelbildlich hierzu sollen Auftraggeber vor einer Auftragsvergabe verpflichtet werden, beim Bundeskartellamt abzufragen, ob im Wettbewerbsregister Eintragungen bestehen (eine solche Abfragepflicht gibt es bisher im Hinblick auf die Einhaltung der Mindestlohnvorgaben zu einem Gewerbezentralregister).

Geplant ist, dass die Abfragepflicht der Auftraggeber bereits ab einem Auftragswert von EUR 30.000,00 bestehen soll; Sektorenauftraggeber in den Bereichen Wasser, Energie, Verkehrsversorgung und Postdienste sowie Konzessionsgeber sollen ab Erreichen der EU-Schwellenwerte (für Sektorenauftragsvergaben derzeit EUR 418.000,00 und für Konzessionsvergaben derzeit EUR 5.225.000,00) zur Abfrage verpflichtet sein. Die Abfragepflicht einer Eintragung in das Wettbewerbsregister bezieht sich also nicht nur auf EU-weite Auftragsvergaben, sondern auch auf Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte. Unterhalb der genannten Wertgrenzen besteht ebenfalls die Möglichkeit einer Abfrage vor Zuschlagserteilung.

Ergibt die Abfrage beim Wettbewerbsregister, dass eine Eintragung vorliegt, führt das nicht automatisch zu einem Ausschluss eines Unternehmens von der Teilnahme am Vergabeverfahren. Jeder Auftraggeber soll aufgrund dieser Informationen selbstständig prüfen, ob er das betreffende Unternehmen vom Vergabeverfahren ausschließt oder nicht (vgl. § 6 Abs. 5 WRegG).

Eintragungen über Straftaten, die zu einem zwingenden Ausschlussgrund führen, sind nach dem vorliegenden Gesetzentwurf 5 Jahre im Wettbewerbsregister zu führen. Eintragungen von Bußgeldentscheidungen, die Grundlage eines fakultativen Ausschlussgrunds sein können, sind für einen Zeitraum von 3 Jahren in das Wettbewerbsregister aufzunehmen. Nach Ablauf der genannten Zeiträume hat das Bundeskartellamt die Eintragungen zu löschen.

Ob ein Unternehmen ggf. erfolgreich Selbstreinigungsmaßnahmen durchgeführt hat, um schon vor Ablauf der genannten Zeiträume von 3 oder 5 Jahren wieder zu einem Vergabeverfahren zugelassen zu werden, prüft nach dem Gesetzentwurf ebenfalls das Bundeskartellamt. Gelangt das Bundeskartellamt bei dieser Prüfung zu dem Ergebnis, dass das Unternehmen ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen hat, löscht es einen entsprechenden Eintrag im Wettbewerbsregister. An diese Entscheidung des Bundeskartellamtes sollen die Auftraggeber dann gebunden sein (vgl. 7 Abs. 2 WRegG). Konkret bedeutet dies: Wenn das Bundeskartellamt eine Selbstreinigungsmaßnahme für ausreichend gehalten hat, kann ein Auftraggeber ein Unternehmen nicht mehr von Vergabeverfahren wegen des relevanten Verstoßes ausschließen. Nach der bisherigen Systematik des § 125 GWB oblag es allein dem Auftraggeber zu prüfen, ob ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen worden sind. Mit einer parallelen und im Zweifelsfall sogar vorrangingen Entscheidungsbefugnis des Bundeskartellamts soll den öffentlichen Auftraggebern die Prüfung etwaiger Selbstreinigungsmaßnahmen erleichtert werden.

Anzumerken ist letztlich noch, dass nach dem geplanten Wettbewerbsregistergesetz nicht alle fakultativen Ausschlussgründe des § 124 im Wettbewerbsregister verzeichnet sein werden. So ist beispielsweise der – in der Praxis sehr relevante – fakultative Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, wonach Unternehmen bei vorangegangener Schlechtleistung ausgeschlossen werden können, vom Wettbewerbsregistergesetz nicht erfasst.

Mit dem geplanten Wettbewerbsregister wird eine Lücke, die das Vergaberechtmodernisierungsgesetz 2016 offengelassen hatte, nun geschlossen. Geplant ist die Einführung des neuen bundesweiten Wettbewerbsregisters ab 2019.